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miércoles, 26 de diciembre de 2007

EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD...

EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD...
ENTRE LA SUBORDINACION Y LA AUTONOMIA
JORGE TOMAYA (*)
PERU
SUMARIO:
INTRODUCCION. I. LA "HUIDA DEL DERECHO DEL TRABAJO". II. EL CONTRATO DE TRABAJO. III. EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD: ¿LA AUTONOMIA O LA SUBORDINACION?
INTRODUCCION
Las modificaciones legislativas que reconocen figuras no laborales de promoción y capacitación o aquellas que se encuentran en zonas intermedias del Derecho Laboral -como el transportista mercantil español-, la propagación de figuras de subcontratación o intermediación laboral, el proceso de desregulación estatal, el reconocimiento de la voluntad constitutiva contractual a las partes para establecer una relación no laboral, el crecimiento del estatuto de profesionales y especialistas que prestan servicios sin la atipicidad del contrato laboral pero con la ajenidad del mismo (los llamados "cuentapropistas"), la llamada parasubordinación jurídica italiana que importa el reconocimiento al incremento de las figuras plagadas de dependencia económica y la descentralización productiva unida al teletrabajo, han terminado por erosionar el tradicional ámbito de protección del Derecho del Trabajo: el trabajo subordinado típico por cuenta ajena.
Lo expuesto ha merecido que, desde diferentes ópticas, se planteen nuevos estudios del Derecho Laboral -desde una ampliación de la rama jurídica a la nueva realidad jurídica hasta una reafirmación y delimitación de la misma- que suponen un replanteamiento respecto del ámbito de actuación de esta área jurídica. Empero, cualesquiera que fuera la posición que se esboce, los cambios de que vienen ocurriendo importan una necesaria apreciación del principio de primacía de la realidad, especialmente de su eficacia y aplicación.
Una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo es el principio de primacía de la realidad, de enorme arraigo en la doctrina, jurisprudencia y legislación comparada. La trascendencia de este principio es más relevante en un contexto donde las fronteras entre las relaciones civiles y laborales cada vez son más tenues y es necesario que se determine la aplicación del principio para determinar la laboralidad de una relación jurídica en las llamadas zonas grises.
Así, por medio de este informe nos proponemos presentar de manera general al principio de primacía de la realidad teniendo como eje las transformaciones jurídicas del Derecho del Trabajo.

I. LA "HUIDA DEL DERECHO DEL TRABAJO"

La "huida del Derecho del Trabajo" es una expresión ilustrativa de RODRIGUEZ PIÑERO que grafica el proceso de deslaboralización y las transformaciones ocurridas en las últimas décadas1. Desde otra óptica pero describiendo el mismo fenómeno, PLA RODRIGUEZ indica que el "Derecho del Trabajo está cambiando de sitio"2.
Se precia en el Derecho Laboral, un proceso de deslaboralización en las relaciones contractuales por una serie de motivos concurrentes y un reconocimiento a la voluntad constitutiva de las partes en la determinación de sus relaciones jurídicas3. Estas modificaciones están erosionando las bases mismas de las relaciones laborales clásicas del tal modo que se impone la necesidad de una "readecuación" del enfoque de prestación subordinada y remunerada de servicios en régimen de ajenidad que naturalmente se enseñaba en las aulas universitarias.
Las modificaciones del sistema económico y social y la tendencia que existe por la adecuación del Derecho laboral a la política económica originan un jurídico-laboral a tales relaciones de exclusión. En última instancia, las exclusiones sociales y la necesidad de amparo jurídico o político de las mismas terminan por excluir de la aplicación del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurídicas, o la progresiva aplicación de una reducción de costos ocasionar una mejor aplicación de las instituciones laborales.
En este nuevo escenario, resulta necesario apreciar la aplicación de este clásico principio laboral, la primacía de la realidad. Para ello, primero nos referiremos al contrato de trabajo y sus elementos constitutivos para luego dedicar algunas líneas al referido principio.

II. EL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo se configura cuando se presentan, conjuntivamente, tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración y subordinación en un régimen de ajenidad. En primer lugar, Sanguineti4 indica que la prestación de servicios es "la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador y propia actividad laborativa (operae) la cual es inseparable de su personalidad, y no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma". Es decir, la prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personal -"intuito personae"-, directa y no puede ser delegada a un tercero.
Por otro lado, la prestación de servicios debe ser remunerada. La remuneración es la obligación del empleador de pagar al trabajador una contraprestación, generalmente en dinero, a cambio de la actividad de este pone a su disposición.
Finalmente, tenemos la subordinación. Este es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación o arrendamiento de servicios -en este último contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo-, la existencia de una retribución y una prestación de servicios, sin perjuicio de un trabajo por cuenta ajena.
Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a Luque Parra5 y que indica que la subordinación confiere al empleador "un poder privado derivado de la libertad empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva".
Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestren cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, etc.

III. EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD: ¿LA AUTONOMIA O LA SUBORDINACION?

En un escenario donde apreciamos una deslaboralización de las relaciones jurídicas y un reconocimiento al principio de autonomía contractual de las partes, resulta harto relevante la apreciación de este principio que denota una presunción de laboralidad por encima de la voluntad constitutiva contractual de las partes. El clásico enunciado del contrato de trabajo ha significado una importante variación por las modificaciones de las relaciones laborales, la aparición de nuevas figuras contractuales y la llamada parasubordinación6.
El principio de la primacía de la realidad7 significa que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Así, en virtud de este principio laboral, aun cuando exista un contrato -formalizado por escrito- de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual entre las partes es la forma cómo, en la práctica, se ejecuta dicho contrato -preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato. Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, se suele analizar las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo. Ciertamente, la preferencia apunta a la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado o indefinido. Las normas internas de los países americanos apuntan a dicha "laboralización" por tiempo indeterminado8.
Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo -remuneración, prestación personal y subordinación- son la entrega de boletas de pago, inscripción en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones tributarias propias de una relación laboral -descuentos por previsionales o impositivos-, pago de beneficios remunerativos, concesión de licencias, la entrega de circulares, el cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes, descuentos por tardanzas, entrega de aguinaldos, inclusión dentro del organigrama de la institución, etc.
Por otro lado, los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo son "pistas" o características propias de una relación de trabajo. Estas, de acuerdo a lo indicado por la doctrina y jurisprudencia, son la exclusividad en la prestación de servicios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales, la continuidad, la ausencia de aportación de materiales, la asunción de gastos por el usuario del servicio, etc. A diferencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los rasgos sintomáticos no bastan para demostrar la existencia de una relación laboral pero son indicios que, sumados a los elementos del contrato de trabajo, pueden inducir a "laboralizar" una relación (sobre todo en los casos -llamados "zonas grises"- donde resulta difícil determinar la existencia o no de una relación laboral).
De lo dicho, es importante anotar que, en cada caso, debe evaluarse la existencia de los elementos propios de un contrato de trabajo. En tanto valoración, dependerá de la forma cómo se ejecutaron los servicios así como las pruebas que presenten las partes. En un proceso laboral, inclusive, si luego de la apreciación de las pruebas presentadas por las partes, existiera una duda, se debiera preferir por la existencia de una relación laboral, atendiendo al carácter protector del Derecho Laboral (indubio pro operario), según las conclusiones a las cuales se arribaron en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Sao Paulo, 1972), como reseña PASCO COSMOPOLIS9.
El principio de primacía de la realidad no puede dejarse de aplicar, pese a la "huida" del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurídicas fruto del nuevo sistema económico y social. La función ineludible es la de constituirse en una herramienta esencial en la valoración de laboralidad de aquellas figuras no excluidas por el Derecho del Trabajo y, en los sistemas donde exista un reconocimiento a la voluntad de las partes para establecer una figura mercantil o civil, aplicarse para apreciar si no existen supuestos de desnaturalización.
Creemos que la externalización de servicios, la utilización de la subcontratación e intermediación laboral, las relaciones excluidas de la tutela jurídica laboral, la aparición del teletrabajo, la revaloración de la voluntad como fuente constitutiva de relaciones no laborales, el crecimiento de los trabajadores autónomos y, en general, las transformaciones del derecho Laboral no deben traer como consecuencia la disponibilidad de las partes de las notas tipificadoras de la tutela laboral (ajenidad del trabajo o integración del trabajador en una empresa ajena)10.
La aplicación del principio de primacía de la realidad en este nuevo escenario, tan cambiante, supone siempre reconocer y convalidar el Derecho Laboral y el carácter protector del mismo. En la medida que el principio protector del Derecho Laboral se encuentra reconocido en la mayoría de las Constituciones, el ordenamiento constitucional se erigiría como un límite a las facultades del Estado para deslaboralizar relaciones típicas de dependencia y, especialmente, a las manifestaciones de voluntad de las partes que reconocen la existencia de una relación no laboral11.
Inclusive, hay quienes estiman que el Derecho Laboral debiera regular a las prestaciones de dependencia económica aun cuando fueran independientes en un intento de re-adecuación al nuevo sistema económico12.
De este modo, consideramos que el principio de primacía de la realidad es aplicable, inclusive en este nuevo derrotero que tiene el Derecho Laboral, plagado de intentos "deslaboralizantes". Finalmente, cambiará de sitio a decir de PLA RODRIGUEZ, pero siempre que nos encontremos ante una relación subordinada en régimen de ajenidad, se debiera aplicar el principio de primacía de la realidad.

________________

(*) Profesor ordinario de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, curso Derecho Laboral. Profesor de derecho laboral en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC. Profesor de Derecho de Seguridad Social en la Universidad de Piura. Miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promoción Social del Perú.
1) RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel. "La voluntad de las partes en la calificación del contrato de trabajo". En: Relaciones Laborales No. 18. Madrid, 1996, pág. 3 y ss.
2) PLA RODRIGUEZ, Américo. "Personas protegidas, asegurados y beneficiarios". En: AA.VV. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. AIBDTSS y ANAM. México, 1997, pág. 658.
3) Entre los muchos estudios sobre este tema, pueden verse SANGUINETI, Wilfredo. "La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales ¿un criterio en crisis?. En: Temas Laborales N°. 40, Sevilla. 1998: LUJAN, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. MTSS. Madrid, 1994: CASAS BAAMONDE, María. "Las transformaciones del Derecho del Trabajo y el Futuro del Derecho del Trabajo" y BAYLOS, Antonio. "La "huida" del Derecho del Trabajo: Tendencias y límites de la deslaboralización". Ambos artículos en: El trabajo ante el cambio del siglo: un tratamiento multidisciplinar (Coordinadores: Manuel Alarcón & María del Mar Mirón). Ed. Pons, Madrid, 2000, págs. 35 y ss. y págs. 139 y ss., respectivamente.
4) SANGUINETI, Wilfredo. El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho de Trabajo. Ed. Cuzco, Lima, 1987, págs. 424-426.
5) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Ed. Bosch. Barcelona , 1999, págs. 30.
6) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. PCU. Montevideo, 1995, págs. 35 y ss.
7) PLA RODRIGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho de Trabajo. Ediciones De Palma. Buenos Aires, 1990, p. 243. También puede verse RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel. Op. Cit., pp. 48 y ss. Además, puede analizarse un riguroso estudio de LUJAN ALCARAZ, José. Op. Cit.
8) Al respecto, pueden verse los artículos 14 y 15 del Código de Trabajo de Ecuador, 4 de la Ley de Productividad y Compettividad Laboral del Perú, artículo 73 de la Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, artículo 49 del Código de Trabajo de Paraguay, artículo 35 de la Ley Federal de Trabajo de México, artículo 25 del Código de Trabajo de El Salvador, artículo 451 de la Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, artículo 5 de la Ley No. 2351, etc. Inclusive, en algunos países, la preferencia por la duración indeterminada se encuentra prevista por la jurisprudencia, como sucede con EE.UU. y Uruguay. Para EE.UU. puede verse MARTINEZ GIRON, Jesús. El despido en el Derecho de los Estados Unidos. Civitas, pp. 50 y ss; para el caso de Uruguay, puede verse OIT/RELASUR. Las relaciones laborales en Uruguay, Madrid, 1995, pág. 234.
9) PASCO COSMOPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. Aele. Lima. 1997, págs. 61-63.
10) CASAS BAAMONDE, María, Op. Cit., pág. 203.
11) BAYLOS, Antonio. Op. Cit., págs. 47 y ss.
12) CASAS BAAMONDE, María. Op. Cit. pág. 204.

3 comentarios:

COMITE REGIONAL DEL CALLAO dijo...

Excelente su apreciacion la cual comparto,pero lo lamentable q los jueces aplican estas normas o criterios a su conveniencia.El suscrito conjuntamente con mas de 200 trabajadores entre docentes y no docentes venimos manteniendo una lucha en los tribunales hace mas de 2 años contra la universidad Inca garcilaso de la vega a fin que se nos reponga en nuestro puesto de trabajo.Lamentablemente a pesar que el tc ha dado jurisprudencias vinculantes estan no han sido cumplidas por los jueces y ello manejan la justicia como les da la gana.eduardo mesias

COMITE REGIONAL DEL CALLAO dijo...

Excelente su apreciacion la cual comparto,pero lo lamentable q los jueces aplican estas normas o criterios a su conveniencia.El suscrito conjuntamente con mas de 200 trabajadores entre docentes y no docentes venimos manteniendo una lucha en los tribunales hace mas de 2 años contra la universidad Inca garcilaso de la vega a fin que se nos reponga en nuestro puesto de trabajo.Lamentablemente a pesar que el tc ha dado jurisprudencias vinculantes estan no han sido cumplidas por los jueces y ello manejan la justicia como les da la gana.eduardo mesias

Franco M. García Lazo dijo...

Comparto la tesis planteada. Sin embargo, existe un tema aun por resolver y del que poco se habla; esto es "la aceptación de los propios trabajadores a su condición de contratantes civiles frente a una empresa que realmente los tiene subordinados"

Que sucede, el Ministerio hace inspecciones y detalla la relación laboral por el principio de primacía de la realidad, pero ya en proceso administrativo, el empleador presenta declaraciones juradas y recibos por honorarios de los empleados manifestando, POR MIEDO A PERDER EL TRABAJO, sólo ser prestadores de servicios civiles esporádicos.

En mi opinión, por mi trabajo esporádico en el propio TC, es que la primacía de la realidad se mantenga, siempre que dicha apreciación de los inspectores sea reiterativa, pues el miedo a perder el trabajo en el Perú actual es más fuerte que la esperada estabilidad laboral. El empleador compra el miedo, como lo hace con los despidos arbitrarios, hechos que el Tribunal Constitucional increíblemente ha permitido, a pesar de haber un sector dentro del mismo que se opone a ello.

Dr. Franco M. García Lazo.

www.ffrancogarcia.blogspot.com